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先强奸后恋爱,算强奸吗?
(博讯北京时间2018年7月26日 转载)
    
    来源:澎湃新闻 作者:罗翔
    

    某知名公益人士陷入性侵指控,其辩解是虽然第一次有违女方意愿,但后来两人成为恋人。那么,先强奸后恋爱是否可以否定初次行为的犯罪性呢?
    多年以前,笔者也遇到过一桩疑案:某男用酒灌醉女方,实施迷奸,女方性事结束后起身解手,神志不清后又回到原处睡下。数小时后两人再次发生关系。男方称女方自愿,女方坚决否认。两人后以男女朋友相称数日,女方后报警。
    对第一次性行为男方属于强迫司法机关没有疑问,但对于第二次性行为女方是否自愿则有较大分歧。
    当时,有人认为如果没有证据证明第二次性行为女方出于被迫,从存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。因此就可以适用“先强(奸)后通(奸)不谓之强(奸)”这样的规则。
    这种意见后来被否定,但在司法实践中持“先强后通不谓之强”观点的大有人在。
    这主要是因为一个陈旧的已经失效的司法解释。1984年最高院、最高检,公安部的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《强奸解答》)规定:“第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”
    2013年1月18日《强奸解答》被最高司法机关废止,“先强后通不谓之强”的规则虽然不再有法律效力,但在司法实践中仍具有重要的影响力。
    然而,即便按照《强奸解答》,这个规则的适用也有严格限定。它至少有两个限制:一是女方事后未告发,二是事后有多次性行为。另外即便符合这两个条件,也是“一般不宜以强奸论处”。有一般,自然有例外。
    在笔者所遇的这个案件最后没有适用该规则,主要是因为女方没有和男方再次发生关系,同时女方事后选择了告发。
    在上述公益人士涉嫌性侵一案中,既然女方已经选择告发,也无法证明双方事后多次发生关系,自然更不应适用这个规则。
    从法理的角度,该规则其实并不合理,学界诟病已久。先前的强奸行为是一个既存的独立犯罪行为,它无法改变之后通奸行为,通奸行为也不可能消灭先前的强奸事实。正如故意伤害后道歉,与被害人重归于好,这根本无法改变初次伤害的犯罪性,只是在量刑时可酌情考量。事实上,《强奸解答》也规定:“男女双方先是通奸,后来女方不愿继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫,强行与女方发生性行为的,以强奸罪论处。”既然先前的通奸无法否定事后的强奸,那么事后的通奸又如何可以否认之前的强奸呢?
    总之,女方的同意不包括对以往性事的追认,女性事后意志的改变不能影响前行为的犯罪性,否则犯罪与否就完全取决于被害人的意志,这不仅会导致国家的追诉权为被害人意愿所左右,也会催生大量用金钱收买被害人的现象。
    因此,只要某次性行为符合强奸罪的犯罪构成,该次行为就构成强奸罪,而不论双方原先或后来的关系如何。当然如果女方在男方强奸后,出于某种原因主动积极与行为人再发生关系,这虽然不能否定前行为的犯罪性,但在量刑时可以酌情从宽。
    强奸的本质是违背妇女意愿,在普通法系,对于如何判断违背妇女意愿,有两种做法值得借鉴。一是“不等于不”规则,二是肯定性同意规则。
    前者主要适用于女方清醒的情况。“不等于不”规则认为,女性语言上的拒绝应当看作是对性行为的不同意。法律应当尊重女性说不的权利,只要女性有过语言上的拒绝,那么在法律上就要认为她对性关系持不同意的态度。有些男性可能认为,女方说“不”是一种半推半就。但是,法律必须抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。为了真正保护女性的性自治权,必须赋予女性说不的权利,法律应当尊重女性语言上的拒绝权,怀抱偏见之人须为偏见付出代价。
    后者主要适用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。这种标准认为,在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下,性行为就是非法的。按照这种标准,在笔者所遇到的那桩案件中,第二次性行为依然可以判为强奸,因为女方在迷醉之时根本无法自由的表达肯定性的同意。
    无论是“不等于不”规则,还是肯定性同意规则,它的本质都是对女性的尊重。性与人的尊严息息相关,行为人应当对对方有起码的尊重,他应当把对方看成一个有理性的主体,而非纯粹的泄欲对象。在进行性行为之前,行为人有义务了解对方的意愿,不要试图读懂女人的心,而要尊重她们说不与拒绝的权利。如果行为人基于偏见根本无意表达对女性的尊重,那就必须受到法律的严惩。
    对女性的真正尊重是从心里发出的,而不仅仅是外在的行为。这种尊重一定是对每个具体的个体,尤其是弱者的尊重。伪善的人从来都喜欢空谈人类之间的抽象大爱,喜欢向众人表达自己博爱之心。但真正的爱从来不是一种表演,它常常体现在每日接人待物中对每个个体发自内心的尊重。
    在这个时代,人的物化几乎成为主流,对人的尊重时常被认为是一种弱者的行径,强者常常不屑尊重他人。的确,如果不承认人内在的神圣价值,人只会根据他人外在的身份、权势、地位和周遭的环境去虚伪地表达自己的敬意。于是,人也就很容易把他人作为自己欲念的工具。男女交往更是如此。
    因此,真正的尊重其实是反潮流的,甚至是需要冒险的。1535年,英国大法官托马斯•莫尔因为拒绝顺服国王,而被关伦敦塔。当他的女儿来探视他,恳请他改变初衷,以免于死。莫尔回答到:眼见贪婪、愤怒、嫉妒、骄傲、怠惰、淫欲、愚蠢的好处远远超越谦卑、贞洁、坚韧、公义、思想,或许在这个情况之下,我们必须站稳一点,甚至得冒险作英雄。
    电影《无问东西》中有一句台词:“这个世界缺的不是完美,缺的是从自己心里发出的真心、正义、无畏和同情。”
    也许,这才是我们这个时代的解药。
    
    (作者为中国政法大学教授) (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)
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