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秋风：真正的法治是宪政之本
(博讯2005年3月16日)

     什么是宪政？关于这个问题，政治哲学家们有各种各样的答案，美国著名宪法学者C.H.麦基文的答案则简单明了：“它是对政府的法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，叉恣意而非法律的统治。……真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制”（第16页）。麦基文从罗马共和国、中世纪以来的英国和近代以来的美国宪政发展历史的扼要讨论，对于上述论点进行了论证。 (博讯 boxun.com)


    只要存在政治社会，就存在权力，治理的权力，或者说统治的权力。而一个国家属于专制还是宪政的判断标准，就是这看种权力是否侵犯了审判权。可以说，治理权与审判权之间的分立和抗衡，就是这本小书的基本分析框架。

    治理权具体的行使者，可能是君主国中的国王，可能是罗马的元老院和执政官，也可能是近代以来的总统、国会，他们握有统治的权力。假如行使治理权的国王或总统一下的行政部门，同时也拥有审判权，那么，这个国家就必然是专制的；假如国王或总统并不拥有审判权，那么，这个国家就是宪政的。

    不过，我们需要立刻补充一点，而这一点，麦基文却并未强调指出：此处所谓的审判权，并不仅仅指狭义的司法审判，尤其是今天人们普遍理解的，法官机械地适用现成法律的活动。假如是这样的，那么，审判权与治理权的区分就没有多大意义，国王或国会只要规定，只有国王会国会颁布的命令属于法律，而法官只能机械地适用这些法律，就可以使审判权屈从于自己的权力，独立的审判权也就不可能发挥限制权力的作用。

    麦基文所说的审判权，其实是特指罗马共和国时代和英美普通法制度下的审判权，在这两种司法制度下，裁判官和法官的职责并不是机械地适用国王或国会颁布的法律，相反，法官在司法过程中创制法律，而国王或国会制定的法律是否算法律，反而需要法官来认定。诚如麦基文所说，“在12至13世纪的英格兰和共和末期的罗马，该意义深远的法律变革是法官而非立法者的功绩，法律扩张模式是由法官解释，而非立法者活动决定的。这样，罗马法和英格兰法，都规模空前地演变成了所谓的‘法官造法’”（第44页）。

    当然，法官并不是凭空创制法律，法官的活动，与其说是创制法律，不如说是“发现”并宣示已经存在的法律。不管是罗马法还是普通法，法官所宣布法律规则都是在人民日后的合作、交往、交易过程中自发地生成的。也就是说，法律的真正渊源是习惯。

    当然，习惯本身并不就是法律。习惯必须经过法官运用其“技艺理性”予以理性化，法官必须判断，习惯是否合乎理性，是否合乎正义。只有合乎理性、合乎正义的习惯性规则，才能被法官认可、适用为法律规则，从而成为通行于整个罗马或英格兰、被人民共同认可的“普通法”。因此，诚如麦基文多次指出的，在罗马法或普通法制度下，“人民乃是法律的唯一渊源”。这样的法律乃是“人民的法律”。

    这样的法律天然地是服务于人民、而不是服务于国王或国会的。正是在自发生成的习惯性规则中，确立了人民的各种自由权利，并对国王的权力构成了一个不可逾越的界限。古代人可能比今人的头脑更清楚，他们知道，个人的自由和权利，不可能、也不需要由国王或国会立法授予，因为国王或国会关心的永远是自己的统治权力，而不可能是民众的权利。权利是在国王或国会的权力之外，在习惯中逐渐形成的，而由法官宣示的法律的作用，则在于确认和保障这些权利。英国早期伟大的普通法法律家布拉克顿就清楚地区分了治理权与审判权，国王对于治理权的确拥有绝对的控制权，但是“‘权利’的确定则相反，它跟确立权利的久远习惯类似”（第68页），“居民或臣民的传统权利，完全外在于且超越于国王管理的正当权限，它属于审判权，不属于治理权”（第66页）。

    从这个意义上说，法律先于立法，法律当然也先于国王。先有法律，或者更准确地说，是隐含在习惯中的法律规则，然后才有国家，才有权力。不是国家赋予法律规则以强制性效力，相反，是法律规则赋予国王的权力以正当性。十七世纪上半叶一位伟大的普通法法律家柯克曾说：“国王，不论依自己声明，还是其他方式，都不能改变普通法、制定法和王国习惯的任何部分”（第71页），因为这属于审判权的范围。

    上述两点，法律先于权力，权利形成于习惯而非国王的立法中，都指向了一点：法律是在国王的权力之外生成的，法官所适用的，不是国王的命令，而是形成于习惯中、经由理性认可和整理的正义的规则。因而，这样的审判活动，天然地对国王的权力构成了一种限制。“区别于治理权，在审判权领域，存有对国王恣意权力的界限，而且是由实在的和有强制力的法律确立的界限，国王行为超出此界限即为越权”（第70页）。

    这就是宪政，或者更准确地说，是“普通法宪政主义”。所谓宪政，无非就是给权力划出一个界限，并以强有力的机制保障权力不得越过此一界限。审判权，或者更具体地说，法官的作用在于确认和保护习惯中所确定的人民的自由和权利，而对此，国王既不能、也不敢改变。国王当然也可以颁布法令，但是，只要法官认为国王的法令有悖于理性或正义，或者不公正地改变了习惯和传统法律，则法官就可以不适用它。

    治理权与审判权的区分，是一个全新的理论框架。它颠覆了传统的三权分立学说。麦基文明确指出，“在所有混淆宪法史教义的现代谬误中，为害最大的莫过于极端的权力分立学说，和对‘制约与平衡’术语不加区别地滥用”（第118页）。对于宪政科学来说，仅仅考虑如何划分权力是不够的，更重要的在于如何用法律规则约束各种各样的权力。这就要求，治理者不得制定法律，而造法者又不得参与治理。法律必须在治理权力之外生成，法律必须合乎理性，而不是以行使治理权者的意志为转移。由此方可形成真正的法律之治，而这就构成了宪政制度的根基。



    （C.H.麦基文著，翟小波译，宪政古今，贵州人民出版社，2004年。127页，11元）

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